Pirateria e brevetti: i rischi

di F. Penco. Il brevetto sul software è un grande paradosso. Nato per evitare che il segreto industriale impedisse la diffusione della conoscenza, pone barriere alla circolazione delle idee


Web – La recente cronaca giudiziaria ha portato alla ribalta il problema della tutela penale del software, che come molti sapranno, nel nostro paese e nell’ordinamento comunitario, ad oggi, è sottoposto alla disciplina del diritto d’autore e dalla legge assimilato ad un’opera dell’ingegno. Da ciò si può arguire come si sia voluto seguire una strada differente da quella che negli Stati Uniti d’America vede invece la possibilità di brevettare il software, sottoponendolo ad una tutela solo superficilamente comparabile a quella europea.

E ‘ necessario fare un poco di chiarezza sull’argomento: quella che viene comunemente chiamata “pirateria informatica”, cioè la pratica di produrre copie di software commerciale per rivenderlo senza il permesso del titolare del diritto, è una condotta penalmente rilevante ai sensi dell’art 171bis della legge 633/1941 introdotto dall’art.10 del D.lgs. 518/1992, a sua volta emanato in attuazione della direttiva comunitaria CE 91/250.

Eccone uno stralcio:
“Art. 171-bis – 1.chiunque abusivamente duplica a fini di lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale, o concede in locazione i medesimi programmi, è soggetto alla pena della reclusione da tre mesi a tre anni e della multa da L. 500.000 a L. 600.000.

Innanzi tutto bisogna rilevare ciò che è quasi banale, ma a molti negli ultimi giorni è sfuggito: la normativa chiamata in causa non risale al 1941! Solo la legge nella quale l’art. 171bis è stato inserito può vantare tale data di promulgazione. In effetti in quella decade termini quali informatica e software non avrebbero trovato posto neppure nella letteratura fantascientifica, figuriamoci in quella legislativa e giudiziaria!

Più interessante è andare a valutare i riflessi della normativa sull’argomento. Nei primi anni di applicazione della norma sembrava pacifico per ogni interprete che l’utilizzo di un programma su più terminali servendosi di una sola licenza d’uso rientrasse nella fattispecie incriminata, potendosi ravvisare in tale condotta una detenzione di copie non autorizzate di software col chiaro scopo di non pagare le ulteriori licenze necessarie per servirsene su più macchine.

Adesso, pochi giorni fa, una pronuncia del giudice di Torino smentisce questo orientamento, causando clamore nell’ambiente e le ire della BSA , che invece vorrebbe un atteggiamento più severo nei confronti dello sfruttamento non autorizzato del software e della pirateria in generale. Ma in realtà, per chi segue da tempo il tema in questione, la pronuncia del giudice di Torino non ha nulla di innovativo: già una sentenza del pretore di Cagliari del 3 dicembre 1996 sottolinea qualcosa che, a parere di chi scrive, avrebbe dovuto evincersi pacificamente dalla semplice lettura del testo legislativo. (continua)


“L’art. 171bis intende fornire ai programmi per elaboratore una tutela penale che si aggiunge a quella civilistica del diritto d’autore per le opere dell’ingegno. Non inoltriamoci in questa sede sulla questione se la scelta compiuta nel 1992 di sottoporre tale tipo di opera ad una simile tutela sia stata o meno opportuna. La norma incriminatrice in questione richiede, per la sua realizzazione in fattispecie concreta, l’esistenza di un fine di lucro, che non può essere automaticamente assimilato al generico fine di profitto. Queste due categorie si trovano sì l’una in rapporto di genere a specie nei confronti dell’altra: indubbiamente, chi risparmia il denaro necessario all’acquisto di ulteriori licenze agisce con scopo di profitto, ma non è quest’aspetto che la legge tende a punire.
Le condotte consistenti nel duplicare i Programmi a fine di lucro e nel detenere programmi abusivamente riprodotti a scopo commerciale costituiscono con certezza, sotto il profilo della condotta, un’anticipazione del momento consumativo del reato rispetto alle altre fattispecie individuate (importazione, vendita, distribuzione e locazione); esse sono in realtà inquadrabili come reati di pericolo, senza danno effettivo per il legittimo proprietario-produttore dell’opera e presentano delle condotte di per sé non offensive in concreto degli interessi tutelati dalla norma. La duplicazione e la detenzione acquistano rilievo penale in tanto in quanto siano finalizzate rispettivamente al lucro ed alla commercializzazione. Tali condotte sono pertanto sanzionate solo se sorrette dal dolo specifico indicato. In particolare deve ritenersi che, di per sé, la duplicazione del programma non solo non assurge in alcun modo a fatto penalmente rilevante, ma è senza dubbio consentita dalla normativa attuale in tema di diritto d’autore.

Ciò si ricava in primo luogo dall’art. 5 D.1.GS. n.518/92 che, nell’introdurre l’art. 64 ter della L. n°633/1941, al secondo comma dello stesso non consente che si imponga al compratore il divieto di effettuare una copia di riserva del programma stesso. Ma ancor meglio si evince dall’articolo 68 della L 633/1941 che permette, ed anzi indica come libera la riproduzione di singole opere o loro parti per uso personale dei lettori.”

Risulta evidente come il fine di lucro costituisca un elemento imprescindibile del fatto imputato al “presunto pirata” senza il quale, la sua condotta non può che essere riportata nell’ ambito della responsabilità civile per violazione delle diritto d’autore, in ossequio al principio costituzionale di tassatività della legge penale (nullum crimen sine lege scripta). Se non esistono tutti i presupposti per l’applicazione della tutela penale, solo quella civile può essere invocata.

Ciò non vuole essere un incentivo alla pirateria, ma un applicazione più conforme a Costituzione dell’uso che il legislatore può e deve fare della sanzione penale, che in ogni ordinamento democratico e liberale deve essere ricondotta ad extrema ratio di tutela dei beni giuridici tutelati dalle norme.

Sempre negli ultimi tempi è venuta alla ribalta delle cronache la notizia di pressioni esercitate dalla BSA per introdurre anche in Europa i brevetti informatici, che già negli Stati Uniti vengono concessi a ritmi vertiginosi di migliaia per anno dall’ Ufficio Brevetti e Marchi Americano .

Nonostante l’assimilazione del software alle opere dell’ingegno, con conseguente applicazione della disciplina sul diritto d’autore, non sia priva dei suoi bravi “contro”, si può star certi che l’assecondare certe pressioni sarebbe ancor peggio per l’industria del software nel Vecchio Continente. In realtà la prima soluzione risulta, alla prova dei fatti, la più adatta ad evitare danni in un settore nel quale la libertà di iniziativa economica, di cui la libertà di innovazione è un risvolto imprescindibile, gioca e giocherà sempre più un ruolo fondamentale.

Sia di esempio per tutti il nostro caro amico Pinguino (Linux) che solo grazie alla libertà dei suoi sviluppatori gode di così tanti successi. Il brevetto è un grande paradosso dell’industria del software. Come dice R. M. Stallmer, fondatore della Free Software Foundation , esso è nato per impedire che il segreto industriale impedisse la diffusione della conoscenza, ma in realtà pone barriere insormontabili (o quasi) proprio alla libera circolazione delle idee e all’adozione di standard utili, innovativi, ma costosi. Certo si tratta di una voce di parte… ma che voce e che parte!

In conclusione, la pirateria informatica sembra dilagare in tutte le parti del mondo, a sentire il Global Software Piracy Report della BSA, (altra voce di parte!) ma né l’estensione della disciplina brevettuale, che farebbe il gioco dei “Grandi Sviluppatori” e basta, né l’inasprimento della tutela penale sul copyright sembrano le soluzioni di tutti i mali.

Federico Penco

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