Sed Lex/ Software, certi usi non sono punibili

di Daniele Minotti - Dopo gli applausi di BSA ad una sentenza della Corte di Cassazione val la pena chiarire che certi usi da parte dei professionisti non sono illegali. Professionisti che - attenzione - non sono imprenditori

Roma – Ho appena letto, su Punto Informatico , di una sentenza di Cassazione plaudita dalla BSA. Atteggiamento non imprevedibile, festeggiamenti a mio parere ingiustificati . Perché le conseguenze di questa “novità giurisprudenziale” non sono in linea con quanto dichiarato dall’associazione delle software house.

La pronuncia, in realtà, era già nota, ma proprio perché non realmente “innovativa”, non ha incontrato, almeno per il momento, l’interesse dei giuristi.
Purtroppo, le strumentalizzazioni di parte impongono un approfondimento che, francamente, ai più sembrava del tutto inutile.

Cominciamo col linkare la sentenza che BSA cita soltanto per estremi. Malgrado anche la massima sia un po’ fuorviante, è facile capire che l'”utilizzo” in ambito professionale non costituisce reato. Vediamo perché.

Leggendo la sentenza si capisce immediatamente che riguarda un caso di duplicazione e non, appunto, di detenzione e utilizzo . La differenza che passa tra le due ipotesi è grande, anche sotto l’aspetto giuridico.

L’art. 171-bis l.d.a., pur in una formulazione contorta, sanziona, infatti, tre distinti gruppi di condotte:
1) l’abusiva duplicazione a scopo di profitto;
2) l’importazione, la distribuzione, la vendita e la locazione a scopo di profitto e su supporti non contrassegnati SIAE;
3)la detenzione, sempre su supporti non contrassegnati, per fini commerciali e imprenditoriali.

Accantoniamo le questioni generali sul bollino. Tutti, d’altro canto, conosciamo la sua inopponibilità (sino a conforme valutazione della Commissione) e, comunque, l’irragionevolezza di una legge ruotante su quel tipo di vidimazione meramente formale. Parimenti, tralasciamo le ipotesi del secondo gruppo, palesemente non rilevanti.
Il caso concreto trattato dagli “ermellini” è chiaramente il primo, quello dell’abusiva duplicazione, ad esempio in violazione della licenza. Basta lo scopo di profitto (anche la mera soddisfazione morale senza accrescimento patrimoniale essendovi compreso il risparmio di spesa) e la destinazione commerciale o imprenditoriale non ha alcuna rilevanza. Ecco perché la sentenza appare corretta, seppur non abbia la portata che taluni vogliono farci credere.

Anzitutto, si tratta di una sentenza derivante da un ricorso contro una condanna patteggiata. Le stesse parole della Suprema Corte ci fanno capire quanto, giuridicamente, non si possa approfondire sugli aspetti fattuali quando le parti (pubblico ministero e imputato) hanno concordato la pena.
D’altro canto, sempre secondo quanto si può leggere, nessuno ha seriamente contestato all’imputato la personale (o anche soltanto delegata) duplicazione dei programmi che, pure, dovrebbe essere positivamente provata non potendola dare per scontata a fronte di un’installazione (che può essere stata posta in essere autonomamente anche da terzi, ad esempio un venditore di hardware particolarmente “zelante”).

Comunque sia (e nell’impossibilità di sapere di più su quella vicenda concreta), passiamo al diverso caso della detenzione (l’utilizzo è soltanto eventuale, ulteriore e irrilevante conseguenza) confermando che, come evidente dall’elenco di cui sopra, è sempre richiesto qualcosa in più rispetto alla duplicazione: il fine commerciale o imprenditoriale.
Sul punto, in realtà, era intervenuta la legge 248/2000 anche al fine di ovviare ad incertezze giurisprudenziali; comunque a mancanze della legge che, a mio modo di vedere, sussistono ancora oggi.

Prima del 2000, infatti, la detenzione era punita soltanto se effettuata a scopo commerciale (e il bollino SIAE non era decisivo per la sussistenza del reato). Il termine, per alcuni, significava esclusivamente “per la commercializzazione” (es.: per la vendita), mentre per altri copriva anche le destinazioni all’uso da parte di un imprenditore commerciale. A dirimere il contrasto è intervenuta, sin dal 2001, sempre la Cassazione sostenendo che la novella citata aveva, in realtà, soltanto precisato la volontà del legislatore previgente, senza aggiungere alcunché. Sicché il “fine imprenditoriale” doveva già intendersi come ricompreso in quello “commerciale”. A maggior ragione, con l’intervento del legislatore, oggi la rilevanza dei fini imprenditoriali non è più in discussione.

Ma le conseguenze vanno ben al di là di queste basilari considerazioni. Per la legge italiana, l’imprenditore è soltanto quel soggetto incontestabilmente definito dall’art. 2082 c.c. e, piaccia o no, è cosa ben diversa dal professionista intellettuale (architetto, avvocato, commercialista, medico, ecc., di cui agli artt. 2229 e ss. c.c.). E non si tratta di una distinzione soltanto formale o, addirittura, fittizia. Ad esempio, secondo la legge professionale forense, la professione di avvocato è incompatibile, tra l’altro, con l’esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui.
Ciò a testimonianza del fatto che il nostro legislatore ha inteso reiteratamente distinguere tra professionista e imprenditore.

Dunque, la detenzione a fini professionali non è penalmente sanzionata .

Confermano questa ricostruzione due sentenze, pur di merito, pronunciate nel 2006 dal Tribunale di Genova ( prima e seconda ), ma è parimenti limpida nella citata pronuncia di Cassazione del 2001, ove si chiarisce anche la portata della direttiva comunitaria dalla quale è discesa la nostra legislazione in tema di software, confinando le sanzioni ai fatti accertati in ambito imprenditoriale (anzi, addirittura dell’impresa “commerciale” di cui all’art. 2195 c.c.).

In estrema sintesi, se non è provata la duplicazione da parte dell’imputato (e l’installazione non necessariamente è prova di questa condotta da parte dell’imputato stesso), può contestarsi esclusivamente la detenzione che, però, per soggetti diversi da chi intende commercializzare la copia o dall’imprenditore non costituisce reato.

Giusto o sbagliato che sia, piaccia o no. Sed lex.

Daniele Minotti
www.minotti.net

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  • aldo palazzesch ii scrive:
    the ballad of mafe
    Se il viral fa la guerrilla / ecco di marketing, son l'espertilla / scrivo ovvietà con bei paroloni / faccio un po' fessi lettori babbioni / ho una fotina da snob supponente / che guarda l'orizzonte ma vede un bel niente / se l'azienda mi invita a merenda / ne parlo su Punto, ne faccio leggenda! / che io di webmarketing sia un'esperta si vede / anzi no: me lo dico da sola e qualcuno ci crede.
    • emmeesse scrive:
      Re: the ballad of mafe
      E' dalle elementari che non leggo una esposizione chiara ed argomentata come la tua.Complimenti.
  • Aiutatela scrive:
    Fatela smettere di scrivere
    Vi prego, PI da quando fa scrivere questa tipa... è scaduto ulteriormente :(
    • Loser scrive:
      Re: Fatela smettere di scrivere
      Quoto sulla fiducia. ;)
    • Gabriele scrive:
      Re: Fatela smettere di scrivere
      - Scritto da: Aiutatela
      Vi prego, PI da quando fa scrivere questa tipa...
      è scaduto ulteriormente
      :(Quoto, articoli inutili, direi "vaporware"...G.
    • Glamour scrive:
      Re: Fatela smettere di scrivere
      - Scritto da: Aiutatela
      Vi prego, PI da quando fa scrivere questa tipa...
      è scaduto ulteriormenteA me piace e la leggo sempre ma tu invece sei qui a leggerla tutte le settimane per masochismo o che?
  • Tom Cross scrive:
    Su cosa è l'articolo ?
    E' sul marketing virale o su blogbabel?Boh (newbie)
    • Aiuto scrive:
      Re: Su cosa è l'articolo ?
      io, solo leggendo il sommario in home page, non ho capito niente... Allora ho letto l'articolo ed ho avuto il tuo stesso dubbio... bah
    • The Punisher scrive:
      Re: Su cosa è l'articolo ?
      Sul vuoto pneumatico, come al solito.
      • Gusev Polidaron scrive:
        Re: Su cosa è l'articolo ?
        - Scritto da: The Punisher
        Sul vuoto pneumatico, come al solito.Non preoccuparti, quando inizieranno a fare i trapianti di cervello ti metteranno in lista, un caso patologico come il tuo iteressa molti studiosi.Forse te lo riempiranno solo di segatura, ma che importa, non si può pretendere tutto.
        • The Punisher scrive:
          Re: Su cosa è l'articolo ?
          Eh gia', iteressa..
        • Anonymous scrive:
          Re: Su cosa è l'articolo ?
          riecco a invocare la distribuzione di cervelli...quando li distribuiranno magari anche il collegamento "casini vari = stanno facendo guerrilla marketing, figurati." verrà meno. un intero articolo basato su in interpretazione tra il cinico e il beota di un fatto. usando lo stesso occhio, ora potrei dire che questo articolo è viral marketing per blogbabel, figurati.
      • mafe lover scrive:
        Re: Su cosa è l'articolo ?
        - Scritto da: The Punisher
        Sul vuoto pneumatico, come al solito.(rotfl)(rotfl)(rotfl)(rotfl).... :$ :$ :$ :$ :$
      • Mafe FunClub scrive:
        Re: Su cosa è l'articolo ?
        - Scritto da: The Punisher
        Sul vuoto pneumatico, come al solito.Il tuo post è molto peggio, rosikone!
  • MeX scrive:
    definizione di Italia...
    "scioccamente noto quasi solo per le beghe e i trucchi messi in atto per salire in classifica (e non si vince neanche niente)."poveri noi!
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