I mondiali li guarderemo in TV

di Guido Scorza - Linkare a siti cinesi che trasmettano lo streaming di partite di calcio di cui Sky detiene i diritti non è legale. Ma il provider non detiene responsabilità. La sentenza del Tribunale di Milano
di Guido Scorza - Linkare a siti cinesi che trasmettano lo streaming di partite di calcio di cui Sky detiene i diritti non è legale. Ma il provider non detiene responsabilità. La sentenza del Tribunale di Milano

Il Tribunale di Milano con una Sentenza depositata lo scorso 20 marzo ha stabilito che è illecita, perché in violazione dei diritti d’autore del “produttore dei videogrammi” ex art. 78 ter della Legge sul diritto d’autore, l’attività di pubblicazione di link ed informazioni volta a consentire agli utenti di accedere, in streaming, alla trasmissione – ancorché operata da soggetti terzi – delle immagini di partite di calcio e di sincronizzare tali immagini con tracce audio contenenti la cronaca in lingua italiana delle partite medesime.
La Sentenza rappresenta l’epilogo della vicenda giudiziaria che sin dal 2006 ha visto contrapposti Sky da una parte ed il gestore del sito tvgratis.net e Telecom Italia dall’altra.

Sky – dopo aver ottenuto la tutela dei propri diritti in via cautelare – ha chiesto ai giudici della Sezione Specializzata in materia di proprietà intellettuale del Tribunale di Milano di accertare la responsabilità del gestore del sito e di Telecom in relazione alla violazione dei propri diritti d’autore sulle riprese delle partite del campionato di calcio di serie A in quanto il primo avrebbe attivamente concorso nell’attività di messa a disposizione del pubblico di tali contenuti “diffusi” da soggetti stranieri attraverso la pubblicazione di link ed altre utili informazioni mentre la seconda non si sarebbe attivata per impedire la prosecuzione di tale attività illecita successivamente alla diffida inviatale dalla stessa Sky.

Il Tribunale di Milano, nel pronunciarsi, ha quindi ritenuto indubitabile che Sky sia titolare dei diritti d’autore – ed in particolare di quelli di cui all’art. 78 ter LDA – quale ” produttore dell’opera audiovisiva consistente nel film delle singole partite di calcio in questione ” e che ” l’esecuzione delle riprese in questione – non la partita di calcio in sé – costituisca opera dell’ingegno tutelabile in quanto le modalità di ripresa dell’azione di gioco, la scelta di evidenziare specifici momenti dello spettacolo (anche non strettamente attinenti alle azioni di gioco), l’accoppiamento di elementi informativi e di grafica, risultano tutti elementi che concorrono a determinare una determinata sequenza di immagini e di suoni che costituisce il risultato di una scelta tra più opzioni tecniche e rappresentative e che pertanto può assumere quei caratteri di creatività e di originalità che costituiscono il presupposto della tutela richiesta “.
Nessun dubbio quindi, secondo i Giudici milanesi, che anche la ripresa di una partita di calcio possa essere un’opera dell’ingegno e che a colui che si preoccupa di gestirla e produrla competano i diritti di cui all’art. 78 ter LDA ovvero quelli corrispondenti ai diritti dei produttori fonografici in ambito musicale il cui diritto di sfruttamento economico ” prescinde dalla presenza nei videogrammi stessi di un contenuto effettivamente creativo “.

Il Tribunale di Milano ha, invece, escluso che Sky potesse fondatamente contestare a TVgratis anche la violazione dei diritti di cui essa pure era titolare in qualità di emittente televisiva poiché ” l’indebita captazione e registrazione dei films delle partite ” era stata dalla stessa Sky imputata ad emittenti televisive cinesi che, in violazione delle licenze e sub licenze ad esse concesse, avevano proceduto alla illecita ritrasmissione online di tali contenuti.
Muovendo da tali presupposti i giudici hanno quindi stabilito che non possa ” revocarsi in dubbio che la comunicazione al pubblico via internet di tali filmati è attività illecita stante il fatto che parte attrice non risulta aver mai concesso a terzi alcuna licenza per la diffusione con tale mezzo dei filmati in questione e che pertanto la loro ritrasmissione sulla rete web non risulta accompagnata dal consenso della titolare dei diritti sui filmati stessi né appare prospettabile alcuna forma di esaurimento del diritto di comunicazione al pubblico di tale materiale “.
Si tratta di conclusione, sin qui, certamente condivisibile.

Qualche dubbio e perplessità in più, invece, solleva l’ulteriore conclusione che da tale accertamento dell’illiceità della diffusione al pubblico dei ” films delle partite ” girati da Sky, i Giudici milanesi fanno derivare in ordine alla responsabilità del gestore del sito TVgratis che, giova ricordarlo, pubblicava link ed altre informazioni utili a consentire la fruizione dei contenuti trasmessi da talune emittenti cinesi.
Secondo i Giudici di Milano, la condotta del gestore del sito TVgratis, in particolare, sarebbe risultata rilevante ” sotto il profilo del concorso con l’illecita diffusione di materiale protetto da diritto d’autore – posta in essere dai siti cinesi – in termini di consapevole agevolazione in quanto specificamente destinata a consentire con evidente e maggiore facilità all’utente italiano la possibilità di usufruire di tali contenuti “.

Mentre risulta condivisibile l’idea secondo la quale TVgratis avrebbe svolto una funzione agevolatrice nel consentire agli utenti italiani di accedere a contenuti cui avrebbero comunque potuto accedere ma con un maggior livello di complessità, lascia perplessi la convinzione con la quale i giudici di Milano hanno ritenuto di poter considerare accertata la consapevolezza in capo al gestore del sito del carattere illecito della diffusione online – da parte di un’emittente cinese – dei contenuti oggetto del giudizio.
Il Tribunale di Milano, nelle motivazioni della Sentenza, mostra di ritenere desunta tale consapevolezza dalla circostanza che il gestore del sito non avrebbe potuto non sapere ” della presenza di diritti di terzi su detto materiale, tenuto conto che la visione di tali partite nel territorio italiano era notoriamente condizionata al pagamento da parte dell’utente di un corrispettivo in favore della parte attrice e che l’attività del sito www.tvgratis.net – come peraltro evidenziato nello stesso nome a dominio prescelto – era specificamente rivolto a consentire la visione di programmi televisivi senza la necessità di pagare quanto richiesto dai titolari dei diritti sui programmi stessi almeno per ciò che riguardava le partite di calcio in questione “.
Si tratta di conclusione che non convince.

Nell’attuale mercato dei contenuti audiovisivi, infatti, si assiste ad una sempre maggiore parcellizzazione dei diritti d’autore che vengono licenziati e ceduti a soggetti diversi in relazione ad ambiti geografici e canali di diffusione sempre più articolati e complessi o, piuttosto, per forme di utilizzo differente.
In tale contesto la semplice consapevolezza della titolarità originaria da parte di un soggetto dei diritti d’autore su taluni contenuti, così come della circostanza che tale soggetto renda disponibili i contenuti medesimi su un determinato canale a talune condizioni economiche, non appare sempre sufficiente a poter dedurre altresì la consapevolezza dell’illiceità dello sfruttamento economico dei medesimi contenuti da parte di soggetti terzi in differenti ambiti geografici, attraverso diversi canali di distribuzione o, nell’ambito, di ulteriori modelli di business.

A prescindere, pertanto, dal caso di specie e, dunque, dall’effettiva consapevolezza o non consapevolezza del gestore di TVgratis circa l’illegittimità della condotta posta in essere dalle emittenti cinesi, appare evidente che, allo stato, sussiste almeno un problema connesso alla scarsa pubblicità delle informazioni relative ai diritti presenti sui contenuti audiovisivi resi disponibili in ambito telematico.
Si tratta di una mancanza alla quale è importante porre rimedio perché l’incertezza del diritto in questo settore rischia di essere un fattore frenante rispetto al diffondersi di nuovi modelli di business – evidentemente leciti – e, soprattutto, di favorire il consolidarsi di posizioni di monopolio determinate dalla titolarità originaria sui diritti d’autore.

Quanto alla responsabilità di Telecom, nella sua qualità di access provider, responsabilità pure contestata da Sky, il Tribunale di Milano ha ritenuto di escluderla in applicazione della disciplina relativa agli intermediari della comunicazione e, in particolare, in conformità a quanto disposto dall’ art. 14 del D.Lgs. 70/2003.
Nelle motivazioni della Sentenza, peraltro, i Giudici mettono nero su bianco in maniera inequivoca – e c’è da augurarsi una volta per tutte – che ” l’insorgenza dei presupposti per ritenere sussistente la civile responsabilità ” di un access provider ” appare connessa alle sole ipotesi in cui esso non abbia prontamente ottemperato all’ordine dell’autorità giudiziaria o amministrativa di impedire l’accesso alle informazioni illecite oppure all’ipotesi in cui esso, consapevole del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio di cui assicura l’accesso alla Rete non abbia provveduto ad informarne l’autorità competente “.
Il provider, pertanto, non deve far altro che ottemperare ad eventuali ordini di rimozione dell’Autorità giudiziaria e se a conoscenza del carattere illecito di un servizio, informarne la competente autorità affinché adotti i provvedimenti del caso, ivi incluso, eventualmente, quello di ordinare al provider stesso la sospensione o interruzione del servizio.

A questo punto pare proprio che i mondiali di calcio ormai alle porte dovremo guardarli in TV o sulle reti Rai, Rai che promette ai propri utenti – in modo ingannevole come già segnalato da Altroconsumo all’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato – di “regalare” loro l’intero mondiale mentre disporrà solo di qualche partita accessibile, ovviamente, a condizione di aver pagato il canone o, piuttosto, sulle reti Sky accedendo ad una delle esose offerte a pagamento dell’emittente satellitare.
Quest’anno il claim pubblicitario della nostra concessionaria radiotelevisiva di Stato secondo il quale “i mondiali in chiaro sono di tutti” suona più ironico del solito!

Guido Scorza
Presidente Istituto per le politiche dell’innovazione
www.guidoscorza.it

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31 05 2010
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