Intermediari chi?

Il 3 settembre scorso la Corte d'Appello di Parigi ha confermato – come già fatto dai Giudici di primo Grado – che eBay non può essere considerato un mero intermediario della comunicazione e che, pertanto, non può avvalersi dello speciale regime di responsabilità riservato a tali soggetti dalla vigente disciplina europea in materia di commercio elettronico. Secondo i giudici della Corte d'appello, infatti, eBay non si limiterebbe ad ospitare, classificare e facilitare l'incontro di domande ed offerte ma promuoverebbe attivamente queste ultime e le orienterebbe in modo da massimizzare le probabilità che le transazioni vadano a buon fine.
Su tali transazioni, aggiungono, inoltre i Giudici, eBay percepirebbe una percentuale.

In tali condizioni il ruolo di eBay non potrebbe essere considerato come “puramente tecnico, automatico e passivo” e tale da consentire di escludere che essa abbia la conoscenza ed il controllo dei dati pubblicati dagli inserzionisti con la conseguenza che eBay non potrebbe essere considerato un mero intermediario della comunicazione ma andrebbe, piuttosto, qualificato come mediatore commerciale.
È una decisione – peraltro non la prima – destinata a far discutere e ad incidere sul modello di business sul quale eBay – e non solo eBay – ha costruito la sua fortuna.

Piuttosto che soffermarsi su tale Sentenza, pure importante, tuttavia, sembra opportuno segnalare che si tratta dell'ennesima decisione, nel corso dell'ultimo anno, nell'ambito della quale è emersa con forza l'insufficienza e l'inadeguatezza dell'attuale disciplina europea sulla responsabilità degli intermediari e, in particolare, sull'ambito soggettivo di applicabilità di tale disciplina.
Il caso Google-Vividown , la vicenda che vede tuttora contrapposte Mediaset a YouTube, le disavventure giudiziarie italiane – e non solo – della Baia dei Pirati e, da ultimo, la decisione con la quale la Corte di Giustizia UE ha stabilito che Google, in relazione all'erogazione dei servizi AdWords, può essere considerato un intermediario della comunicazione sono, infatti, solo alcune delle occasioni più note in cui la vecchia disciplina sul commercio elettronico si è mostrata superata dai tempi e dallo sviluppo della Rete e dei modelli di business che in essa dal 2000 ad oggi si sono affermati.

La disciplina della responsabilità degli intermediari della comunicazione è, d'altro canto, centrale nello sviluppo delle dinamiche dell'informazione, della comunicazione e del mercato online.
Più gli intermediari della comunicazione – in senso lato – saranno chiamati a rispondere delle condotte poste in essere dai propri utenti e più essi saranno portati a limitare l'apertura delle proprie piattaforme – si tratti di piattaforme di condivisione di contenuti o, piuttosto, di commercio elettronico – ad utenti finali dalle spalle, in senso economico, strette. E pertanto incapaci, in caso di necessità, di manlevare il gestore della piattaforma da richieste risarcitorie per reati di opinione, violazioni della privacy o del copyright o, piuttosto, contraffazione di marchi come nella vicenda eBay.

Questo, naturalmente, non significa – né può significare – che per ambire ad una Rete libera e per tutti si debba accettare che online si possa delinquere e violare gli altrui diritti senza che nessuno sia chiamato a rispondere ma, piuttosto, che occorre trovare soluzioni equilibrate, moderne e ponderate per affrontare un problema – quello, appunto della responsabilità degli intermediari – che non può ulteriormente essere rinviato.
È per questo che è importante che cittadini, associazioni di categoria, istituzioni ed imprese partecipino alla consultazione pubblica avviata dalla Commissione Europea nelle scorse settimane proprio allo scopo di raccogliere, sino al prossimo 15 ottobre, opinioni e suggerimenti da utenti ed addetti ai lavori sugli aspetti di maggior rilievo e criticità dell'attuale disciplina sul commercio elettronico.

Uno degli aspetti centrali della consultazione è, infatti, proprio rappresentato dalla disciplina sulla responsabilità degli intermediari, disciplina della quale la Commissione riconosce l'anzianità e l'inadeguatezza ed in relazione alla quale, pertanto, attraverso la consultazione, intende conoscere tutte le difficoltà interpretative cui ha dato luogo, con particolare riferimento alla nozione di “conoscenza effettiva dell'illecito” da parte dell'intermediario ed a quella di “pronta risposta” da parte di quest'ultimo a seguito della conoscenza dell'illecito.
Si tratta di questioni che hanno giocato un ruolo chiave in molte vicende giudiziarie consumatesi negli ultimi anni nel nostro Paese e nel resto d'Europa.

Ma la Commissione, attraverso la consultazione pubblica si mostra altresì interessata – e si tratta di una manifestazione di interesse da salutare con particolare favore – a conoscere l'esperienza concreta degli utenti in relazione alle procedure di notice and take down adottate dalla più parte dei fornitori di servizi della società dell'informazione a tutela dei diritti della personalità, di quelli di proprietà intellettuale ed industriale. Se tali procedure risultassero funzionanti ed idonee a garantire detti diritti, infatti, vi sarebbe forse spazio per esaltarne ancor di più la centralità nella nuova disciplina della materia, garantendo così un efficace compromesso tra le esigenze dei fornitori dei servizi, la libertà degli utenti e il rispetto dei diritti.

La Commissione, infine, si chiede e chiede se si abbia notizia di sistemi tecnologici di filtraggio efficaci e se tali sistemi possano rappresentare una soluzione in relazione ai problemi sin qui emersi.

Quale che sia il pensiero e la posizione di ciascuno in merito ad un problema del quale, proprio su queste colonne, ci si è ritrovati spesso a confrontarsi, è probabilmente giusto rappresentarlo alla Commissione per avere almeno un'opportunità di essere sentiti ed influire sulla disciplina della Rete che verrà.

Guido Scorza
Presidente Istituto per le politiche dell'innovazione
www.guidoscorza.it