Software e scopo imprenditoriale

di Gerardo Costabile - Software senza licenza in azienda: il tribunale di Bolzano sconfessa la Cassazione? Ecco cosa cambia dopo la pronuncia dei magistrati
di Gerardo Costabile - Software senza licenza in azienda: il tribunale di Bolzano sconfessa la Cassazione? Ecco cosa cambia dopo la pronuncia dei magistrati


Roma – Come spesso accade in questi casi, quando qualche illustre commentatore non affronta con la dovuta serenità da giurista argomenti discussi e discutibili, come quelli sul diritto d’autore, ritroviamo sommate, alle affermazioni di una sentenza come quella di Bolzano sui software illeciti in azienda, cose che riguardano poco i fatti ed il diritto ed invece molto una particolare forma di attacco, nascosto dai soliti condizionali, sui metodi asseritamente illegittimi .
Poi, rileggendo con cura gli articoli e più in generale assistendo all’esercizio dello “ius postulandi” nelle aule di tribunale, gli stessi giuristi appaiono reiterare tali atteggiamenti, quasi mai accompagnati dalle norme che giustificherebbero le asserzioni di illegittimità.

Che la legge sia opinabile in quanto, in alcuni passaggi, eccessivamente “penalistica” non vi è dubbio, specialmente per l’uso personale del software. Uno dei problemi principali è che si tratta di una delle materie che hanno visto penalizzazioni e depenalizzazioni nel tempo con forse troppa semplicità.

Sono infatti condivisibili le affermazioni di chi contesta l’eccessiva sanzione penale ai danni di un cittadino per il solo fatto di detenere copie di programmi per elaboratore senza licenza, equiparandolo a chi, di questa attività, ne fa commercio ai fini illeciti oppure, più semplicemente, risparmia sui costi per la propria attività imprenditoriale.

Ma l’ormai famosa sentenza di Bolzano (n. 145/05 del 31 marzo 2005) ha dichiarato non luogo a procedere, perchè il fatto non costituisce reato , in ordine al comportamento di un Architetto il quale utilizzava alcuni software -secondo l’accusa- non originali, a scopo imprenditoriale e per trarne profitto.

Non mi dilungo sulla prova dell’effettiva non titolarità della licenza sul diritto d’autore e quindi sulla dimostrazione della provenienza illecita del software, in quanto appare paradossalmente condivisibile, in molti passaggi, quanto affermato in seno alla stessa sentenza di Bolzano.

Il passaggio più “forte”, invece, appare a mio modesto avviso quello relativo alla definizione di “scopo imprenditoriale” .

L’imprenditore, come definito dall’art. 2082 del codice civile, è colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Non è imprenditore il professionista o, per usare il linguaggio del legislatore, il “prestatore d’opera intellettuale” (artt. 2229 e ss. del codice civile), come il medico, il commercialista, l’avvocato, etc. Puo’ darsi, pero’, che l’esercizio della professione costituisca elemento di una attività economica organizzata, come ad esempio un medico che dirige una clinica o uno studio legale con un dominus ed alcuni collaboratori. In questi casi, invece, si potranno qualificare i soggetti come imprenditori, con tutte le conseguenze civilistiche che ne derivano.

L’art. 171 bis della legge sul diritto d’autore non chiama in causa esplicitamente il professionista, mentre indica un più generico “scopo imprenditoriale” , al cui soggetto attivo poter ascrivere le fattispecie penale ivi indicate.

Il Giudice di Bolzano, in questa sentenza, ha perso invece l’occasione per far rilevare quanto affermato da qualcuno sulla non riconducibilità delle fattispecie previste e sanzionate dalla legge sul diritto d’autore per quanto concerne i professionisti. Infatti, il GIP Dott.ssa Burei non sembra aver indicato alcuna distinzione tra “imprenditore” e “professionista” , che sarebbe stata probabilmente più condivisibile. La sentenza, si contro, ha posto l’accento sullo “scopo imprenditoriale” specificando che “non appare corretta l’interpretazione secondo cui basta che un programma sia in uso presso un professionista o una ditta per realizzare il
richiesto “scopo imprenditoriale”. Questa interpretazione è senza dubbio
superficiale perché lo scopo imprenditoriale non è costituto dall’uso del
programma da parte di un imprenditore”
, ma sarebbe tale “l’attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d’autore” .

La pronuncia di Bolzano, quindi, sembra confondere l’attività imprenditoriale in senso lato con le attività connesse al “commercio” delle opere di ingegno, dichiarandosi di fatto in controtendenza rispetto alla Suprema Corte di Cassazione la quale, con la Sentenza 28 giugno – 19 settembre 2001 n 2408 (33896), si è soffermata proprio sulla definizione de qua .

I giudici di Cassazione, con riferimento al 1o comma dell’art. 171 bis della legge 22.4.1941, n. 633, avevano prima posto l’accento sul concetto di “detenzione a scopo commerciale” , per poi commentare la modifica intervenuta con la legge 18.8.2000, n. 248, la quale aveva aggiunto la parola “imprenditoriale”.

Secondo la Suprema Corte, quindi, già il solo “scopo commerciale” sarebbe riconducibile all’imprenditore che utilizza il software senza licenza, in quanto le direttive comunitarie riportavano testualmente la frase “possession for commercial purposes” . Il sostantivo “purpose” , secondo i giudici di legittimità, “viene generalmente tradotto nella nostra lingua come “scopo, fine, intenzione, risultato, effetto, funzione” e la traduzione italiana della direttiva comunitaria riporta il lemma in oggetto con l’espressione “detenzione per scopo commerciale”” .
Come già anticipato, intanto, l’art. 171 bis veniva modificato dall’art. 13 della legge 18.8.2000, n. 248, sia (tra l’altro) con riguardo ad una pena più grave che per la sostituzione della nozione di “detenzione per scopo commerciale” con quella di “detenzione per scopo commerciale o imprenditoriale” .
Secondo la citata Sentenza di Cassazione, quindi, tale innovazione non ampliava la sfera della tutela penale , ma consentiva soltanto un “corretto recepimento della direttiva comunitaria, rivolta ad evitare le questioni di ermeneutica già evidenziate. Il legislatore nazionale, in sostanza, non ha inteso sanzionare ulteriori condotte, ma ha soltanto chiarito la delimitazione dell’ambito della tutela già apprestata dal D.Lgs. n. 518 del 1992.”
La sentenza di Bolzano, quindi, oltre che dichiararsi implicitamente in disaccordo con la Corte di Cassazione, ha interpretato la norma in maniera a mio avviso discutibile, sottovalutando l’evoluzione normativa, anche nell’alveo di una più ampia “economia del diritto d’autore”. I software, infatti, sono dei costi a fecondità ripetuta per molte aziende e molti professionisti e, proprio a causa del loro valore “importante”, riescono addirittura ad influenzare, quando si fa ad esempio la scelta di un software non originale, l’intera economia aziendale e la propria quota di mercato, figlia spesso di prezzi più concorrenziali che non si possono attuare quando i costi sono maggiori.

Non stiamo parlando di privati, di studenti, di casalinghe, ma di professionisti ed aziende che producono reddito e si fanno pagare -giustamente- per i loro servigi a fronte di costi più bassi – in tal caso illeciti -, senza affrontare il fenomeno sotto il profilo della concorrenza sleale, certamente da non sottovalutare.

Gerardo Costabile
Iacis Member
www.costabile.net
Curatore del volume Sicurezza e Privacy: dalla Carta ai Bit

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25 04 2005
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