Sed Lex/ P2P, certe eMulte sono in agguato

di Daniele Minotti - Chi mette in condivisione senza scopo di lucro oltre a trovarsi di fronte al penale potrebbe essere punito nella stessa misura di chi pone in essere condotte lucrative, imprenditoriali o commerciali
di Daniele Minotti - Chi mette in condivisione senza scopo di lucro oltre a trovarsi di fronte al penale potrebbe essere punito nella stessa misura di chi pone in essere condotte lucrative, imprenditoriali o commerciali

Molti avranno letto la notizia del bresciano raggiunto da una sanzione di oltre 360mila euro per aver scaricato (e rivenduto) opere coperte da copyright. Altrettanti, o quasi, si saranno domandati se una sanzione del genere trova una qualche fondamento nella legge (o, piuttosto, se sia una “sparata” degli accertatori) e se questa eMulta potrebbe essere comminata a chiunque fosse sorpreso a scaricare.

La risposta è sì nel primo caso, no nel secondo. Ma è chiaro che vanno fatte alcune importanti precisazioni perché queste risposte valgono soltanto per casi astratti. Malgrado la sintesi della cronaca, penso sia corretto parlare non di mero download ma di successiva vendita delle opere scaricate. I titoli dei giornali pongono l’accento sull’attività di scaricamento, ma i testi ci fanno capire che, appunto, l’uomo avrebbe fatto di più di quello che, normalmente, fanno i comuni downloader che si procurano opere per uso personale.

Come sappiamo, scaricare opere protette non è reato. È, però, un illecito amministrativo (art. 174-ter della legge sul diritto d’autore – lda) che, comunque, non prevede sanzioni esorbitanti come quelle della notizia commentata.

Il penale, anche senza scopi lucrativi, commerciali o imprenditoriali, scatta nel momento in cui si mette in condivisione. È quanto previsto dall’art. 171 (comma 1, lett. a-bis, lda). Ma non si tratta di una fattispecie tra le più gravi. Per giunta, è prevista un’oblazione sui generis che, estinguendo il reato, evita ripercussioni sulla fedina penale.

Ma, al di là del semplice fatto di diffusione telematica, se c’è un fine di lucro, una detenzione per scopi commerciali o imprenditoriali, una vendita, una locazione, ecc., le cose si fanno molto serie. Valgono in pieno le regole degli artt. 171-bis e 171-ter lda: pene elevate (anche detentive) e niente scappatoie.

In più, si applicano non meno pesanti sanzioni pecuniarie amministrative. Ecco cosa dice l’art. 174-bis lda:

“ferme le sanzioni penali applicabili, la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione, in misura comunque non inferiore a euro 103,00. Se il prezzo non è facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione amministrativa da euro 103,00 a euro 1032,00. La sanzione amministrativa si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto”.

Per farci due calcoli, un album da 25 euro sconterebbe 50 euro di sanzione. Un film da 50 euro, potrebbe valere, amministrativamente, 100 euro. Ma il minimo per ogni singola opera è pur sempre 103 euro. Pur ricordando gli abbattimenti per il pagamento in misura ridotta ai sensi della l. 689/81, ecco la spiegazione per il salasso riferito dalla cronaca. Ciò non significa, beninteso, che, nel caso concreto, la responsabilità dell’uomo sia provata e i conteggi siano giusti. Non possiamo certo giudicare da quelle poche righe.

Ma veniamo al secondo problema. Ho detto che un semplice “scaricatore” non corre questo rischio. Scaricare (soltanto) è amministrativo. È fuori discussione, se mi si consente di essere così tranchant. Però…

Il però è di rito, verrebbe da dire come ogni volta che si affronta una questione giuridica italiana. Non penso sia inutile ricordare che con la stragrande maggioranza dei client P2P non è possibile scaricare e non mettere automaticamente in condivisione. Dunque, come già parimenti detto, quella del mero downloader è una figura quasi del tutto teorica, abbastanza distante da quella pratica che il legislatore non sembra aver tenuto presente nel trattare il fenomeno, criminalizzando condotte tecnicamente necessitate o, addirittura, inconsapevoli.

In buona sostanza, di fatto chi scarica deve mettere in conto di vedersi costretto a ricorrere anche a quella oblazione di cui dicevo sopra. A questo punto, però, va aggiunta una riflessione che penso di non aver mai espresso con la dovuta cura.

Come abbiamo visto, l’art. 174-bis lda prevede delle pene pecuniarie amministrative “ferme le sanzioni penali applicabili”, vale a dire oltre a quelle previste per il penale (cui si affiancano). Ma quali sono le sanzioni penali cui vanno aggiunte quelle amministrative? Semplicemente, come dice lo stesso articolo, quelle contemplate “delle disposizioni previste nella presente sezione”. E nella Sezione “Difese e sanzioni penali” è compreso anche l’art. 171 lda che, come sappiamo, colpisce l’uploader senza fini di lucro.

Il risultato, francamente aberrante ed iniquo, è che chi mette in condivisione senza scopo di lucro oltre a trovarsi di fronte al penale (pur lieve rispetto agli altri casi) potrebbe, per eccesso di zelo, essere punito, in via amministrativa, nella stessa misura (prevedibilmente elevata) di chi pone in essere condotte lucrative, imprenditoriali o commerciali.

Il condizionale è d’obbligo e tutto dipende dal significato che si attribuisce al secondo comma dell’art. 174-bis lda. Tale disposizione, infatti, fissa una determinata cifra “per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto”. Ma, al di là del generico riferimento alla violazione, non sembra che l’upload sia, tecnicamente, “duplicazione” o “riproduzione” e che, dunque, la regola sia riferibile a detta condotta.

avv. Daniele Minotti
www.studiominotti.it
www.minotti.net

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22 02 2007
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